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《法治研究》2017年第3期目录及摘要

时间:2017/5/11 来源:法治研究杂志社 浏览:302
理论前沿
《民法总则》对民法基本规则的成功改革及成因                      杨立新
论我国《民法总则》的创新与时代特征                              陈华彬
《民法总则》第10条的成功与不足
——我国民法渊源五分法理论的确立                                张民安
论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护                        朱广新
意思表示的解释标准
——《民法总则》第142条评释                              朱晓喆                 
诉讼时效期间及其起算与延
——《民法总则》第188条评释                                    周江洪
《民法总则》第162条的体系意义和规范意义                        方新军
农村承包经营户的诉讼主体地位质疑                                魏振华
热点观察
监察体制改革背景下监察机关的再定位与职能调整                    胡  勇
专题研究
中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善              向立力
论“中央事权”体制下的反垄断执法                                刘贺锋
实证分析
论我国民事诉讼中的律师调查令                             王杏飞  刘  洋
法治论坛
新《行政诉讼法》第75条确认无效判决的司法适用探讨        黄学贤  徐恒婧
我国船舶所有权变动模式之检讨
——以法释[2012]8号第10条和法释[2016]5号第6条为中心             孙思琪
论公司对短线交易的介入权                                  雷兴虎  温美青
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《民法总则》对民法基本规则的成功改革及成因                   
杨立新(天津大学法学院教授,中国民法学研究会副会长,全国人大常委会法工委立法专家委员会立法专家)
摘  要:《民法总则》结合《民法通则》实施三十多年的经验,根据我国当代的社会实际,对民事主体制度、民事权利和民事权利客体制度、民事法律行为制度,以及民事责任和诉讼时效制度的基本规则,进行了成功的改革,具有重要的社会意义和价值。《民法总则》改革民法基本规则取得成功的原因,一是积极响应中国社会经济基础变化对民法基本规则提出的变革要求,二是适应社会观念由封闭走向开放、社会财富由普遍贫穷变为较为富裕的现实需求,三是民事立法、司法和理论研究为改革民法基本规则提供了丰富的理论营养和强大的理论队伍,四是中国社会结构和政治体制的重大改革为改革民法基本规则提供了强大的动力。
关键词:民法总则  民法通则  民法基本规则  改革  成因
 
论我国《民法总则》的创新与时代特征             
陈华彬(中央财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士)
摘  要:我国《民法总则》的颁布具有很强的价值与功用,它系我国迈向民法典时代的首要和关键一步。《民法总则》各章节的名称与内容的设计、厘定等具有诸多创新之处,由此使得《民法总则》可与我国现今时代的发展基本同步。对《民法总则》新创的概念、规则及制度等,应作出释明及进行学理上的补缺。囿于各种因素的影响,《民法总则》也遗留一些缺憾与不足,由此使其呈现出明显的时代特征。通过《民法总则》的制定,我们可以从中获得若干经验和启示,由此用以指导和提示我们未来更好地做好民法典各分编的编纂工作
关键词:《民法总则》的颁布  创新  时代特征  民法典各分编的编纂
 
《民法总则》第10条的成功与不足 
——我国民法渊源五分法理论的确立  
张民安(中山大学法学院教授、博士生导师,法学博士)                  
摘  要:我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定,除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外,该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位。自此之后,在处理当事人之间的民事纠纷时,法官不得再适用行政法规、地方法规或者司法解释,否则,他们的做法将构成违法,其判决将会因此无效。不过,仅仅将民法渊源限定在第10条所规定的法律和习惯的范围内是存在问题的,因为在现实生活当中,法官处理的大量民事纠纷是法律或者习惯均没有规定的,如果仅仅根据《民法总则》第10条的规定处理他们所面临的民事纠纷,则法官将会无所适从。为了满足现实生活的需要,在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下,我们也应当承认,另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则,这就是民法渊源的五分法理论。
关键词:《民法总则》民法渊源  狭义的制定法  广义的制定法  习惯
 
论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护          
朱广新(中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士)
摘  要:善意相对人保护是法人与非法人组织制度的结构性问题。《民法总则》对此在三方面作出了规范。代表权限制情形下的相对人保护规定(第61条)克服了《民法通则》《合同法》的局限性,规范结构更为清晰。登记情形下的相对人保护规定(第65条)属于新增规定,对其应作广义理解,其不仅适用于登记事项而未登记或未作变更登记,而且适用于登记不实或错误。决议撤销情形下的相对人保护规定(第85条)亦为创新立法,其于第61条规定源于同一法理。三种情形下的相对人保护,皆旨在保护相对人对法人、非法人组织制度及代表人制度的抽象信赖(系统信赖)。这些规定中“善意”概念在法律适用上应理解为推定的善意,在举证责任分配上,由法人或非法人组织证明相对人存在恶意。
关键词:法人  非法人组织  善意相对人代表权限制 法人登记  可撤销的决议 
 
意思表示的解释标准
——《民法总则》第142条评释      
                                  
朱晓喆(上海财经大学法学院教授、博士生导师,民商法学科带头人)
摘  要:我国《民法总则》第142条将意思表示解释规则分为“有相对人的意思表示的解释”和“无相对人的意思表示的解释”,并采取不同的解释规则。前者要侧重相对受领人可理解的意义,后者侧重追求表意人的真意。本条规定首次在我国民法上统一了意思表示解释规则,并且明确解释意思表示应考量的因素包括:所使用的语句、相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则。这些因素作为意思表示解释的方法指引,但这些因素或方法之间并不存在严格的优先顺序,应依赖当事人和裁判者结合具体情事进行运用和判断。此外,意思表示解释广义上还包括补充性解释,是对于意思表示或法律行为的漏洞填补。法律行为补充性解释的目的是查知当事人“假设的规规范性意思”。
关键词:意思表示解释  有相对人的意思表示  无相对人的意思表示  规范性意思
 
诉讼时效期间及其起算与延长
——《民法总则》第188条评释 
           
周江洪(浙江大学光华法学院教授、博士生导师,法学博士)
摘  要:包括延长普通诉讼时效期间为三年、诉讼时效期间起算的特殊规则、诉讼时效适用对象的明确化、诉讼时效届满抗辩权发生说的采纳、诉讼时效制度的强行法化、诉讼时效期间延期届满制度的新设以及中止中断事由的细化和仲裁时效、除斥期间的新式规定等等在内,《民法总则》第九章规定对现行诉讼时效制度作出了重大修改和完善。本文选取本章的第一条,(即《民法总则》第188条),以评注的方式对其加以评释,以窥修改之一角。但新法尚未实施,本文多关注制度的变迁和理解,对于制度实施后的适用状况及学说梳理,有待将来作进一步观察补充。
关键词:诉讼时效期间  起算与延长  《民法总则》第188条
(本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂中的服务合同立法研究”,项目编号:15AFX016,国家“万人计划”青年拔尖人才项目及教育部青年长江学者计划项目的阶段性成果。)
 
《民法总则》第162条的体系意义和规范意义                       
方新军(苏州大学王健法学院教授)
摘  要:《民法总则》第162条规定了代理的一般构成要件。根据该条的文义,代理的构成要件包括:代理权、代理人的主体要件、以被代理人的名义以及实施民事法律行为。符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。在解释论上应该坚持代理的显明主义,只在例外的情况下认可对显明主义的突破。在《民法总则》生效以后,应该对《合同法》第402条、第403条进行严格的限缩解释,从而维持民法典体系的融贯性。在随后的民法典的编纂过程中,可以将上述《合同法》中的上述条文删除,从而减轻法官的裁判证立负担。
关键词:显名主义  隐名代理  行纪代理权  授予行为
 
农村承包经营户的诉讼主体地位质疑                               
魏振华(北京航空航天大学法学院博士研究生)                  
摘  要:在民事主体方面,《民法总则》延续了《民法通则》的规范设计,将“农村承包经营户”置于“自然人”主体章节,“农村承包经营户”的民事主体地位得以维续。但长期以来“农村承包经营户”的民事诉讼主体地位却未得到法律的明确认可,既有司法解释的相关规定难以圆融地解决其诉讼主体地位与代表人诉讼制度之间的逻辑冲突,最终导致实体法与程序法的衔接错位。从司法实践来看,绝大多数法院没有遵循司法解释相关规定将“农村承包经营户”列为诉讼当事人,同时某些法院却又突破了司法解释将“农村承包经营户”作为诉讼主体所设置的案件范围。由于“农村承包经营户”的诉讼主体地位难以存续,其民事主体地位犹值怀疑,因此,民法典实际不宜再将“农村承包经营户”列为民事主体。但《民法总则》既已对其作出规定,则应修改司法解释相关规定。在民法典整合之时,应根据现实情形或者删除“农村承包经营户”的规定,或者将“农村承包经营户”挪入非法人组织章节。
关键词:农村承包经营户  民事主体  诉讼主体  代表人诉讼
 
监察体制改革背景下监察机关的再定位与职能调整                            
胡  勇(浙江省人民检察院案件管理办公室副主任,法学博士)
摘  要:监察体制改革对职务犯罪侦查权作出重大调整,检察机关需要重新厘清宪法定位及其权力属性。本文立足于职务犯罪侦查权转隶的现实和公诉权与诉讼监督权的异质同构性,主张检察机关应定位为公诉机关与诉讼监督机关,其机构职能和工作重心应作相应调整。要突出公诉权的主体性地位,强化公诉职能的能动性,从充分行使起诉裁量权、探索建立公益诉讼制度和解构刑事审判监督权三方面对公诉权予以拓展与充实。同时,要从加强对强制性侦查措施的刚性监督、推进逮捕程序的诉讼化改造和调整民事审判监督的重心三个方面对诉讼监督工作的重心及相关程序进行调整与完善,更好地发挥诉讼监督的职能作用。
关键词:监察体制改革  检察机关  定位  职能调整 
 
中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善             
向立力(上海财经大学法学院博士研究生)
摘  要:竞争法律(反垄断法)的执行一直被视为推动和实现竞争政策的核心途径,但竞争执行对象是市场主体,因此难以应对法律或公共政策本身即包含了不符合竞争政策的情形。公平竞争审查制度是政府有意识地对公权力干预市场的能力采取的内部控制机制,它在众多公共政策目标中优先保护市场竞争,基本的方法是政策目标之间的价值对比分析,审查的主体一般独立于法律和公共政策起草部门。这项制度作为竞争政策实践的新发展,已为竞争政策理论接受和深化。国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的发布意味着中国公平竞争审查制度正式开启。环顾先行国家经验,未来这一制度的完善应当重视从理论上对这项制度的发展脉络梳理清晰,并尽可能从本国法律层面为公平竞争审查制度寻找对接的依据,以及在比较的基础上不断优化具体工作机制。
关键词:公平竞争审查  理论  制度  机制完善  竞争推进
 
论“中央事权”体制下的反垄断执法          
刘贺锋(浙江电大工商学院培训综合处副处长)
摘  要:反垄断“中央事权”体制下,我国正在不断推进反垄断执法工作。但执法工作还有待进一步加强,以工商行政管理反垄断执法为例,目前还存在案件数量偏少、案件层级较低、处罚力度较弱、执法积极性不高等等诸多问题。反垄断执法是国家干预市场经济活动的高层级的行政执法活动,应当以相关市场范围和违法主体类型等为根据划定清晰的反垄断边界,设置“中央事权”适当的监管幅度,与地方竞争执法部门进行合理的分权,以切实提高竞争执法的效率。
关键词:中央事权  监管幅度  反垄断边界  执法效率
 
论我国民事诉讼中的律师调查令                  
王杏飞  刘  洋(王杏飞,西南政法大学高等研究员研究人员,法学博士;刘洋,西南政法大学硕士研究生)
摘  要:两大法系主要国家民事诉讼中的证据收集制度虽形式有别,但都以证据收集方式和制裁效果作为制度构建的主轴。相比之下,我国当事人及其诉讼代理人收集证据制度的主要缺陷在于缺乏相对人不配合调查时的制裁后果的规定,因而难以取得调查实效。同时,法院自行调查取证面临着动力不足和司法资源短缺的难题。律师调查令作为中国特色的地方制度探索可以弥补现行证据收集制度的前述局限,保障当事人调查取证的权利。应当在总结实践经验与借鉴域外立法的基础上,构建统一规范的律师调查令制度。
关键词:证据收集  律师调查令  证明妨碍  文书提出命令
(本文系国家社科基金青年项目“司法规则制定权的基本理论与制度构建研究”(项目编号:13CFX050)的阶段性成果。)
 
新《行政诉讼法》第75条确认无效判决的司法适用探讨  
黄学贤  徐恒婧(黄学贤,苏州大学王健法学院教授、博士生导师;徐恒婧,苏州大学王健法学院宪法学与行政法学2014级硕士研究生)                   
摘  要:新《行政诉讼法》增加了“确认无效判决”,然而法条对确认无效诉讼的起诉期限、诉前审查、举证责任分配等未作特殊规定。学理上认可“无效行政行为不受一般起诉期限的限制”,但这会给滥用无效行政诉讼突破起诉期限带来可能,且司法实务案例的判决结果亦各有不同。为此有必要结合案例中诉讼期限、判决转化等争议点,分析妨碍其司法适用的深层原因,并重视检视新《行政诉讼法》第75条的审判标准。此时,比较日本、台湾地区确认无效诉讼规定,从“法解释学”角度对确认无效诉讼进行相应制度构建。即利用立案登记制从原告资格、原告证明责任来预防确认无效诉讼的滥诉,明确确认无效判决的替补地位,且对确认无效判决的构成前提要件作限缩解释,以化解判决类型化可能对当事人带来的不利益。
关键词:行政诉讼法  确认无效判决  诉讼时效  无效行政行为
(该成果受上海市高原学科(上海政法学院)资助。)
 
我国船舶所有权变动模式之检讨
——以法释[2012]8号第10条和法释[2016]5号第6条为中心   

孙思琪(上海海事大学法学院博士研究生)
摘  要:《海商法》第9条第1款、《物权法》第24条构成了我国船舶所有权变动的基本规则。法释[2012]8号第10条有违登记对抗主义的基本价值,不利于保障交易安全,贬损我国船舶登记制度;法释[2016]5号第6条将转让人的债权人排除在“善意第三人”的范围之外,同样难以贯彻登记对抗主义的本旨。我国船舶所有权变动模式的完善应当坚持“交付生效+登记对抗”的立法模式,贯彻登记对抗主义的立法价值,重新认识船舶与机动车的属性差别,审慎考量法学理论与交易安全的价值取舍。
关键词:船舶所有权  物权变动  登记  交付  法释[2012]8号  法释[2016]5号
(本文系国家社科基金后期资助项目“《海商法》修改基本理论与主要制度研究”(项目编号:16FFX010)、交通运输部重大软科学研究项目“我国《海商法》修改之研究”(项目编号:2013-322-810-040)的阶段性成果。)
 
论公司对短线交易的介入权                               
雷兴虎  温美青(雷兴虎,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,中国商法学研究会副会长;温青美,中南财经政法大学法学院博士研究生)
摘  要:公司与公司负责人、大股东之间的利益既相对一致又有冲突,为防止公司负责人与大股东凭借其特殊地位从事内幕交易行为,进而侵害公司及投资者的利益,我国《证券法》第47条赋予公司将上述主体进行短线交易所获利益收归公司所有的权利,然其规定是否妥适则需要进一步斟酌。鉴于台湾地区对短线交易归入权的立法较为完备,在我国证券法亟须修改的背景下,为切实保护投资者的利益,宜借鉴相关立法经验,保留《证券法》第47条并对之加以完善,具体的路径包括全面考量短线交易介入权的规范对象、适当拓宽短线交易的客体范围及豁免情形、明确短线交易所得利益的计算方法及时效期间、强化对股东提起代位诉讼的激励措施及尽量减少证券监管机构的行政干预等五个方面。
关键词:上市公司   短线交易介入权   投资者保护
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