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《法治研究》2017年第5期目录及摘要

时间:2017/9/11 来源:法治研究杂志社 浏览:193
专题研究
刑事法学应当加大关注犯罪的“供给侧”问题                                   杨兴培
我国刑法完善应当遵循的几个原则
——以“刑法修正案”为主要视角                                                       齐文远
论恐怖融资行为的刑法规制                                                              吴光升
拒不支付劳动报酬罪立法正当性之再审视                                      王    骏
论敲诈勒索罪的准确适用
——以威胁行为与索财行为的双重违法为基础                              陈旭文

司法改革
立案登记制改革:成效、问题及对策
——基于对三地法院调研的思考                                                       王亚新         
法官员额制的结构改革新探                                                               王亚明
加拿大传闻证据排除规则的例外及其对我国的借鉴意义               赵泽君

理论前沿
中国环境公益诉讼专家陪审制度的确立与完善                                 颜运秋
行政公益诉讼程序问题探讨                                                   胡    薇  杨明霞
规则控制、程序控制抑或类型化控制
——基于执法案例与裁量基准对自由裁量控制的分析                     邓可祝

法治论坛
道德失范与正义规范:美德的困境与正义的供给                              沈敏荣
商事主体简易注销制度:制度生成逻辑与实践创新            郑曙光  童梦琪
公司并购法视角下的目标公司优位理论反思                                      林    凯
论域外法上的家庭民事主体地位                                                          宁清同
履行债务与保护义务:运输合同和包价旅游合同的不履行
                                                                              意阿尔多贝特鲁奇  肖  俊 译



刑事法学应当加大关注犯罪的“侧供给”问题                                         
杨兴培
摘  要:今天的中国犯罪情势依然十分严峻,各级司法机关面临着极大的办案压力,各地监狱也是人满为患。面对犯罪的日益高发现象,我们不能一味地强调严刑峻法,仅仅从犯罪的“需求侧”方面扬汤止沸。我们有必要变换思维方式,提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”的理念,对犯罪进行多方面的釜底抽薪,努力从犯罪的“供给侧”方面去遏制犯罪的形成和高发。加大关注犯罪“供给侧”的理念,有助于摒弃“先刑重刑思维”的治理方式,有助于推动社会制度革新和社会政策完善,有助于社会疾病的自我检查。如何实现犯罪“供给侧”的改变,其路径可以有:在刑事立法方面,提高犯罪的入罪门槛,构建刑法立法的检疫机制和退出机制;在刑事司法方面,彰显司法内敛节制对犯罪合理反应的约束作用;在犯罪预防方面,不断创新方式以加强犯罪的源头预防和制度预防。
关键词:犯罪现象  刑事法学 “供给侧”
(本文系“高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性成果。作者简介:杨兴培,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。)

我国刑法完善应当遵循的几个原则  
   ——以“刑法修正案”为主要视角              
齐文远
摘  要:将“刑法修正案”作为当前乃至今后一段时间我国刑法完善的基本模式,符合转型时期刑法修改较为频繁的现实需要而又有利于保持刑法典的完整性和稳定性,表明了我国刑法立法技术正在走向成熟。但是“刑法修正案”在使用上也存在一些需要改进的问题,其中主要是超越自身功能的“越位”问题,另外也有“缺位”问题。为了更好地发挥“刑法修正案”在刑法完善过程中的作用,应当切实遵循合法性、系统性和比例性原则。
关键词:刑法修正  合法性  系统性  比例性
(作者简介:齐文远,中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。)

论恐怖融资行为的刑法规制                     
吴光升
摘  要:恐怖融资是恐怖犯罪活动,尤其是重大恐怖犯罪活动得以实施的一个重要条件。为防控恐怖犯罪活动,有关国际法律文件以及不少国家均要求或已经通过刑事立法严厉打击恐怖融资行为。不管是对恐怖活动资金的筹集、提供行为,还是对恐怖活动资金的反向洗钱行为,我国刑法均存在规制不足或疏漏的问题。为履行我国参与的国际条约,同时防控日趋严重的恐怖犯罪活动,我国应当通过设置“为恐怖活动筹集、提供资金罪”与“反向洗钱罪”,将任何人或任何单位为恐怖活动筹集、提供资金的行为,以及掩饰、隐瞒资金的恐怖活动用途或为恐怖活动资金流通提供服务的反向洗钱行为纳入刑法规制范围。
关键词:恐怖活动  恐怖融资  反向洗钱  刑法规制
(本文系国家社科基金一般项目“刑事涉案财物处理程序研究”(项目编号:12BFX060)的阶段性研究成果。作者简介:吴光升,浙江工业大学之江学院教授,法学博士。)

拒不支付劳动报酬罪立法正当性之再审视                          
王  骏
摘  要:设立拒不支付劳动报酬罪立法正当性的既有诸论据说理有欠严密,值得商榷。反对设立改罪的主张有的切中要害,值得肯定,但有的可能基于误解,指责过于严苛。该罪刑事处罚的主要目的,应源于行为人违反司法程序正义行为所具有恶性的报应,而非来自于欲达到遏止损毁债权的社会功利目的。在政府干预失效的情况下,拒不支付行为严重扰乱了正常有序的市场经济秩序。只有契合这种法益论,将该罪移置到“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“扰乱市场秩序罪”节中,才能使其立法正当化。
关键词:拒不支付劳动报酬罪  立法正当性  公权力  市场秩序
(本文系作者主持的国家社科基金项目“财产保护的刑法介入问题研究”(项目编号14BFX041)的阶段性成果。作者简介:王骏,浙江大学宁波理工学院法律与政治学院教授,法学博士。)

论敲诈勒索罪的准确适用
——以威胁行为与索财行为的双重违法为基础                             
陈旭文
摘  要:敲诈勒索罪的客体为复杂客体,主要客体为公私财产所有权,次要客体为意志自由。敲诈勒索罪的实行行为是威胁行为与索财行为双重违法的复合行为,威胁行为合法而索财行为不正当不合法,威胁行为违法而索财行为正当合法,都不构成敲诈勒索罪。以实施非正常上访为威胁而向地方国家机关无理索取财物的行为,属于敲诈勒索行为,这样认定符合法的正义、合目的性和安定性要求。消费者以向媒体曝光的合法方式相威胁而向商家无理索赔的过度维权行为,不能认定为敲诈勒索罪。
关键词:敲诈勒索罪  意志自由  实行行为  非正常上访  过度维权
(作者简介:陈旭文,最高人民检察院铁路运输监察厅刑事检察一处处长,法学博士。)

立案登记制改革:成效、问题及对策
——基于对三地法院调研的思考                                
王亚新  
摘  要:着眼于如何从有限的调查样本推导出一般性结论这个方法论难题的解决,指出民事与行政收案的大幅度增加还不是实行立案登记制改革的最大成果。这项改革更为根本的积极意义在于使受理阶段就开始从实质内容上限制当事人诉权的种种“理由”或“土政策”失去正当性,从而基本上解消了导致“告状难”的大多数“关卡”。将推行立案登记制所面临的课题区分为内在于这项改革自身的矛盾或结构性难点和技术层面的若干问题,并探讨了可能的对策。
关键词:立案登记制  “告状难”  民事案件  行政诉讼
(作者简介:王亚新,清华大学法学院教授、博士生导师。)

法官员额制的结构改革新探
王亚明
摘  要:法官员额制从提出到实践的历程中,其改革结果已经发生变化,最为突出的问题便是职能权责不清晰和行政化的干预,导致法官员额在基层少,在市级以上法院较多,存在员额制与案件数量不对称的结构性矛盾。因此员额制改革应该在两个方面实现突破:一方面,根据不同层级法院职能定位来确定员额制结构和员额法官数量,依据不同案件类型、数量确定员额法官人数;另一方面,员额制改革的核心还在于逐步建立审判事务与行政事务的分离模式以及法官身份的认同和确认机制,并减少司法行政干预,尤其是上级法院的干预,实现员额制配置的结构优化。
关键词:员额制  现状  原因  结构  出路
(作者简介:王亚明,南京信息工程大学公共管理学院教授,南京市建邺区人民法院法官,法学博士。)

加拿大传闻证据排除规则的例外及其对我国的借鉴意义
赵泽君
摘  要:在加拿大证据法中,传闻证据被排除并非绝对而在符合法律规定的例外情形下也具备证据能力并应该予以采纳。加拿大证据法规定了许多传闻证据被排除的例外情形,且随着判例的发展又使传闻证据被排除的例外情形愈来愈庞杂。作为对大量传闻证据例外的应对措施,加拿大最高法院通过判例确立了一种“原则性方法”作为衡量是否传闻的一种新标准。我国立法上虽然有类似传闻证据规定,但由于缺乏系统性和可操作性,导致司法实践中不同法官在对待相同传闻证据是否排除问题上存在不一致。在我国目前深化人民陪审员制度改革的背景下,加拿大在对待传闻证据例外所采取的原则性方法对我国民事诉讼确立和处理传闻证据的例外情形无疑具有重要的借鉴意义。
关键词:加拿大  传闻证据例外规则  变迁  启示
(作者简介:赵泽君,西南政法大学教授、博士生导师,法学博士。)

中国环境公益诉讼专家陪审制度的确立与完善                      
颜运秋                    
摘  要:环境公益诉讼案件审判过程中,法官对科学技术高度依赖,而审判组织则表现出整体专业性不足的弱点。为解决这一客观问题,有针对性地引入专家陪审制度是最简捷有效的方式。文章综合我国立法现状与司法实践,在对比分析了环境专家陪审员与职业法官、其他领域专家陪审员关系的基础上,提出构建“鉴定人-专家辅助人-专家陪审员”制度衔接机制的设想,并从选任条件、参审方式、适用范围、权利义务规定以及责任追究制度等方面,明确了环境公益诉讼专家陪审员的诉讼地位和参审程序规则。
关键词:环境公益诉讼  专家陪审制度  环境审判专业化
(本文系教育部2012年度哲学社会科学重大课题攻关项目“生态环境保护的公益诉讼机制研究”(12JZD037)、2014年度国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色环境公益诉讼理论与制度研究”(14AFX023)、中国法学会2011年度部级法学理论研究重点课题“宏观调控程序法律问题研究”(CLS(2011)B07)、2011年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“民事检察监督模式研究”(GJ2011B09)、教育部“新世纪优秀人才支持计划”(NCET-12-0556)、中南大学“升华学者计划”和2014年度湖南省发改委项目“高新技术产业化与生态化统一的法制保障研究”的阶段性研究成果之一。作者简介:颜运秋,中南大学法学院教授、博士生导师。)

行政公益诉讼程序问题探讨                               
胡  薇  杨明霞
摘  要:检察机关试点行政公益诉讼,积累了大量的实践经验,但也遇到了一些相关程序问题。本文以此为出发点研究检察机关在行政公益诉讼中的定位,基于公益性、监督性、程序性、职责性等特性,提出应以公权力为基础设计相关程序,设立行为保全,引入行政相对人参与诉讼制度,合理分配举证责任,明确检察机关抗诉权等。
关键词:行政公益诉讼  公益  检察监督  程序
(作者简介:胡薇,浙江省人民检察院民事行政检察处副处长、检察员;杨明霞,浙江省人民检察院民事行政检察处干部。)

规则控制、程序控制抑或类型化控制
——基于执法案例与裁量基准对自由裁量控制的分析             
邓可祝
摘  要:在现代行政中,自由裁量权大量存在,人们探索不同的方式来控制自由裁量权的滥用。我国目前开展的裁量基准制度和执法案例制度的实践,都是为了控制自由裁量权,并取得了一定成效。但两者控制自由裁量的原理是不同的,裁量基准是一种规则控制模式,而执法案例制度是一种程序控制模式,两者有效发挥作用的适用条件存在差异。为更好地控制自由裁量,应对行政行为加以类型化处理,根据不同的类型选择规则控制模式或程序控制模式,提高自由裁量控制的效果。
关键词:自由裁量权  控制模式  规则控制  程序控制  类型化控制
(本文系安徽省高校省级人文社会科学研究重点项目“环境法视域下的公私合作法律问题研究”(编号:SK2016A0144)的部分研究成果。作者简介:邓可祝,安徽工业大学公共管理与法学院副教授。)

道德失范与正义规范:美德的困境与正义的供给                                         
沈敏荣
摘  要:从道德本身属性出发,分析道德危机导致的原因并非美德本身,而是源于义与正义供应的缺乏。因此,道德危机的解决并非在于德性本身,而需要从公正与正义两个方面入手,重新构建现代社会,应对变动型社会和现代化所带来的危机。
关键词:德性  义  正义
(作者简介:沈敏荣,首都经济贸易大学法学院教授、经济伦理与法律伦理研究中心主任,法学博士。)

商事主体简易注销制度:制度生成逻辑与实践创新                         
郑曙光 童梦琪
摘  要:商事主体注销是市场监管部门准许商事主体退出市场的一项监管制度。随着“宽进严管”商事登记制度的推行,准入主体数量明显增多,对于“进而速退”型的特定类主体设定简易注销制度是提升商事监管效率的理性选择。简易注销制度已从地方实践证成成为全国统一推行的制度样本,它与一般注销制度一起共同构成商事主体注销制度体系。与一般注销制度相比较,简易注销制度在适用条件、运作程序、纠偏改错举措等方面具有自身的特点,成为我国退市制度的新实践。简易注销制度是新生事物,需要在政策环境、法律制度上给予其有效的促进与规范。
关键词:商事主体  登记制度  简易注销
(本文系2013年国家社科基金年度重点项目“中小企业促进法立法评估与修订研究”(项目编号:13AFX017)的基金项目研究成果。作者简介:郑曙光,宁波大学法学院教授、博士生导师;童梦琪,宁波大学经济法学硕士研究生。)

公司并购法视角下的目标公司优位理论反思
林  凯
摘  要:中外公司并购法学说和实证法似乎均奉行的共识是,目标公司投资者应当获得优先于主并方投资者的法律保护。但是,“目标公司优位理论”存在逻辑瑕疵,在解释我国上市公司吸收合并中的现金选择权实践时无法合理化解纠纷,陷入困境。该理论的症结是囿于“主并—目标”的方位视角,把投资者保护问题错置于商业决策语境和民事行为语境中解决。公司并购法视域下,设计投资者保护规则宜回归“控制—从属”的关系视角,以遏制团体人格特有的代理成本为使命,这是公司并购法能为且应为的领域。
关键词:目标公司  兼并  股份交换  异议股东回购请求权  股东退出权
(作者简介:林凯,中国人民公安大学法学院讲师,法学博士、博士后。)

论域外法上的家庭民事主体地位                                   
宁清同
摘  要:家庭是社会的细胞,是民事活动的重要参与者,关于家庭民事主体地位,目前域外法主要存在三种模式:一是明确承认家庭之主体地位,二是间接承认家庭之主体地位,三是未赋予家庭主体地位。东亚国家多肯定家庭之主体地位,我国是东亚文明发源地,也是家文化的发源地,民法典更应当肯定家庭之民事主体地位。
关键词:域外法  家庭  民事主体地位
(作者简介:宁清同,海南大学法学院教授。)

履行债务与保护义务:运输合同和包价旅游合同的不履行
[意] 阿尔多·贝特鲁奇  肖俊 译
摘  要:物和人的运输自然而然地产生出一系列的法律关系,需要一种专门的制度来规范多方面关系,由此在罗马法中形成了一套规定详细的制度。今天,全球化时代的人口流动和商品运输已成为经济发展的基本要素,可以说面临的制度需求和古罗马社会是一样的。本文认为有三个最重要的问题值得研究。第一,承运人的主给付义务(运输活动)以及它对乘客和运输货物的保护义务。第二,承运人对于债务不履行所应承担的责任,包括合同责任和侵权责任。第三,损害赔偿和计算。研究这些问题具有双重意义:一方面,分析现代制度是否是在罗马法的基础上形成,另一方面,观察罗马法的要素对现代法的建构意义,尤其是在运输法的新领域之中。法律史重构对现代法学家的重大意义,它不在于历史自身,而在于以一种批判的视角,评价现代法以及它的能力是否足以应付持续变化中的社会新需求。
(作者简介:[意] 阿尔多·贝特鲁奇,意大利比萨大学法学会教授;翻译:肖俊,上海交通大学凯原法学院讲师,罗马第二大学博士。)


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