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《法治研究》2017年第6期目录及摘要

时间:2017/11/13 来源:法治研究杂志社 浏览:52

 

理论前沿
监察委员会留置措施的立法思考与建议                             郭  华

专题研究
中国大陆民法总则初探
  ——兼论民事法律行为之规范                                   曾品杰
民法一般原则的补充性、强制性和公共秩序性                       张民安
民法总则对司法解释的吸纳:实证分析与法理反思                   赵一单
动产担保物权的公示原则表达                        
  ——以民法典物权法分编的制度设计为样本                       邹海林
论保证合同入典及其立法完善                             李  昊  邓  辉
油气管道铺设中的用地问题及解决思路                            
  ——从公共地役权理论到空间建设用地使用权                     马强伟
英美法物权变动之区分模式                                       陈永强
公司清算中人格否认制度适用之实证
  ——兼论《公司法司法解释(二)》第18条的修订         梁开银  项科强
 
热点观察
对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应                       庄绪龙

司法改革
刑事一体化语境下的繁简分流                                     邵  新
刑事上诉理由研究                                               杨杰辉
 


法治论坛
《中国入世议定书》第15段的条约解释      
——以DS397和DS516为例                                         张乃根
劳务派遣在劳动力市场中的定位与法律规制                         何小勇



监察委员会留置措施的立法思考与建议                                   
郭  华
摘  要:为了保障监察委员会作为整合行政监察机构和转隶检察机关职务犯罪职能的专司反腐职能的机构有效地履行职责,全国人大常委会授权其在调查过程中可以采取留置措施。留置措施兼具行政监察机关的“两指”和检察机关侦查反腐指定监视居住的特质。习近平总书记在党的十九大报告中指出,要制定国家监察法,依法赋予监察委员会职责权限和调查手段,用留置取代“两规”措施。规定留置措施应当考虑其限制人身自由的特殊措施特性,明确其适用条件、范围、实施程序与规则等问题,同时还应建立监督制约机制以及救济程序,以保障留置措施在保障人权基础上能够充分发挥调查需要的功能,防止其滥用。
关键词:监察委员会  盘查留置  “两规”“两指”  留置措施
(作者简介:郭华,中央财经大学法学院教授,博士生导师,法学博士。)

中国大陆民法总则初探
——兼论民事法律行为之规范      
曾品杰

(本文系中正大学106年发展学院特色计划“东亚民商法研究”之部分研究成果,曾发表于2017年4月22日台湾大学法律学院举办之第五届比较民商法与判例研究两岸学术研讨会,在此感谢与会学者之批评指正意见。作者简介:曾品杰,台湾中正大学法学院财经法律系教授,东亚法研究中心主任。)

民法一般原则的补充性、强制性和公共秩序性             
张民安

摘  要:虽然我国《民法总则》对民法的大多数一般原则作出了规定,但是,它没有也不可能对民法的所有一般原则作出规定。因此,在民法领域,除了制定法所规定的一般原则之外,非制定法上的一般原则也是存在的。无论是制定法上的一般原则还是非制定法上的一般原则,它们并非强制性的法律规范,更不可能均是公共秩序性质的法律规范。在民法一般原则的性质方面,人们应当明确区分补充性的一般原则、强制性的一般原则和公共秩序性的一般原则。
关键词:民法的基本原则   民法的一般原则  补充性  强制性  公共秩序性
(作者简介:张民安,中山大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)

民法总则对司法解释的吸纳:实证分析与法理反思                   
赵一单

摘  要:《民法总则》的制定以及后续的民法典编纂承担着对现有民事法源进行体系性整合的重要作用,其中如何对待数量庞大的民事司法解释是一个具有重要实践意义的问题。对于《民法总则》吸纳民事司法解释的实证分析表明,其中有相当数量的法律条文源于司法解释,吸纳的具体方式包括直接沿袭型、补充完善型、重新创设型和实质改动型。在吸纳过程中存在着吸纳标准不够明确、吸纳方式过于简单、缺乏足够的反思与审查等问题。司法解释在我国的立法实践中发挥着“试行立法”功能,应当采取包容性的参与者立场,肯定此种功能的积极作用,同时回应其中存在的问题,切实地理顺立法与司法解释的关系。
关键词:民法总则  司法解释  法源整合  试行立法  合作反馈结构
(本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助。作者简介:赵一单,中国政法大学法学院讲师,法学博士。)
 


动产担保物权的公示原则表达
  ——以民法典物权法分编的制度设计为样本
邹海林

摘  要:以动产抵押权和权利质权为主干的动产担保物权,在我国发挥着促进交易和融通资金的重要功能,但其制度设计一直未能满足实践的需求,尤其是涉及到动产担保物权的公示原则,民法表达意见分歧,制度设计多有不足。时值民法典编纂过程中修改物权法编,动产担保物权的公示原则表达必为重要内容之一。物权法对动产担保物权的公示,在基础层面,应当实行统一的公示对抗主义,并突出动产担保物权的登记公示所具有的保障交易安全的更为积极的作用;在技术层面,登记应为动产担保物权的公示方法之原则,占有仅为公示方法的例外;同时,通过公示对抗主义的落实,逐步减少登记机构的分散性,以最终实现登记机构的统一或者相对统一。
关键词:担保物权抵押权  质权  动产  登记
(作者简介:邹海林,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师,法学博士。)

论保证合同入典及其立法完善                         
李 昊  邓 辉

摘  要:保证是债的担保方式之一,既具备担保债权实现的价值,也具备促进社会融资的功能。基于法律体系化和现实生活的需求,民法典应当对保证合同作出规定,将其纳入合同编分则的典型合同中。在保证合同的类型上,应以从属性保证合同为基础,并增加独立保证合同和人事保证合同,共同作为保证合同的属概念;在保证人的资格方面,不以“具备代为清偿能力”作为前提条件;在保证的方式上,以一般保证为原则、连带责任保证为例外,连带责任保证以当事人之间存在特别约定为必要,对保证的方式没有约定或约定不明确的,推定为一般责任;在混合共同担保中,明确规定担保人之间的相互追偿权;在具体制度的设计上,应当分节设置从属性保证合同、独立保证合同和人事保证合同的相关规定。
关键词:保证合同  独立保证  人事保证  混合担保
(作者简介:李昊,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院、法学副教授,法学博士;邓辉,北京大学法学院博士研究生。)

油气管道铺设中的用地问题及解决思路                            
——从公共地役权理论到空间建设用地使用权                            
马强伟

摘  要:油气管道等长距离线型工程通常需要在土地上下空间铺设管道或架设网线,面临的首要问题是其通过土地上下的法律基础。此外,出于管道运行安全及大众安全的考虑,对管道周边土地的利用也有多种限制。公共地役权的理论虽然可以对周边土地利用限制提供理论依据,但不能解决管线的通过问题。在土地上下铺设管道或架设网线需要单独的法律基础,我国《物权法》中的空间建设用地使用权可以发挥此功能。管道通过和出于管道安全运行及大众安全对周围土地的限制是两种不同用地需求,公共地役权的理论不能解决所有问题,以公共地役权来解决这两个问题反而会导致其理论体系的混乱,失去该理论本有的规范功能。
关键词:油气管道 线型工程 公共地役权 建设用地使用权 空间权
(本文系蒋大兴教授主持的中国石油管道公司“长输油气管道法律风险防控研究”项目的阶段性成果。论文的写作得到蒋大兴教授及课题组成员的帮助,陈永强教授对本文提供了有益建议,谨致谢忱!作者简介:马强伟,北京大学法学院2014级博士生,德国奥格斯堡大学联合培养博士生“由国家留学基金委和德国赛德尔基金会联合资助”。)
 


英美法物权变动之区分模式
陈永强

摘  要:在基于买卖的不动产物权变动的法律结构上,英美法也采用与大陆法相似的区分模式,即区分作为物权变动之原因的买卖合同和作为物权变动之结果的所有权转让。所有权转让是一个独立于买卖合同的法律行为,它必须采用转让书形式,转让书经交付而发生所有权转移之效果。英美法针对违反买卖合同与违法转让书的行为,设立了不同的救济规则,违反买卖合同的救济包括实际履行、损害赔偿和 留置权救济,违反转让书的救济方法主要是损害赔偿。在买卖合同与转让书之间的关系上,英美法上采用了奇特的归并理论,买卖合同的有关问题被归并入转让书,依转让书之规则予以解决。
关键词:物权变动  英美法  区分原则  转让书
(本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究”,项目编号:15BFX161以及浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究”,项目编号:14NDJC248YB的阶段性成果。作者简介:陈永强,中国计量学院法学院教授,法学博士。)
 


公司清算中人格否认制度适用之实证
  ——兼论《公司法司法解释(二)》第18条的修订
梁开银  项科强

摘  要:2008年至2016年的司法数据表明,公司清算中人格否认的总体适用率略低于一般性人格否认;除《公司法》和《公司法司法解释(二)》具体规定的人格混同和股东怠于清算致使公司无法清算的两种情形以外,公司清算人格否认适用司法实践中出现了怠于清算、恶意处置公司财产和瑕疵出资等其他情形以及部分法院在适用要件的考量和案件诉因的识别上不一致等问题。为实现公司清算中人格否认制度适用的统一,应当明确公司清算中人格否认制度适用诉因,细化公司清算中人格否认制度适用要件以及增设有限责任公司股东抗辩事由的规定,增加恶意处置公司财产、公司设立瑕疵以及其他不履行或不适当履行清算义务最终致使公司无法清算等三种情形,从而更好地保护债权人的合法权益。
关键词:公司清算  人格否认  实证研究
(作者简介:梁开银,浙江师范大学民商法研究中心教授;项科强,浙江师范大学民商法研究中心研究人员。)

对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应                  
庄绪龙
                
摘  要:涉及代孕的理论争议一直存在,主要存在“全面否定说”与“有限开放说”两种观点。在不孕不育和失独现象日渐成为社会困境的现实背景下,“全面否定说”主张及其主要支撑点经不起论证和推敲:“违法说”并无实质依据,部门规章的禁止性规定并不能提供明确支撑,相反“有限开放说”却存在相对充分的法理渊源;“生育权实现需要自身具备条件说”实质上是一种罔顾法理与人性的诡辩,与国家公共管理的本义和要求存在差距;“少数人权利关系不大说”在形式上貌似契合“法律不理会细小琐碎之事”的法理原则,但在实质上混淆了权利保障与惩罚谦抑的范畴,充满了不确定性的道德风险;“违背人性说”忽视了人工生殖领域中的类比性解释对接,实际上是一种偏向性的理念选择;“法律家长主义说”的解释,在代孕禁止的论证视域并不周延,存在价值偏差。
关键词:有限开放代孕  违法性  道德风险  类比性解释  价值偏差
(作者简介:庄绪龙,华东政法大学博士研究生,江苏省无锡市中级人民法院助理审判员。)

刑事一体化语境下的繁简分流                          
邵  新

摘  要:新一轮司法体制改革背景下的“案多人少”矛盾呈现出诸多新特点,需要采取系统的繁简分流举措来加以积极应对。本文借助“主体 (组织)•客体(对象)•程序(制度)一体化框架”,从犯罪的多元分层、诉讼程序的多层构建和审判组织/法官的多种配置三个方面,重点就刑事法领域的繁简分流展开了论述,希冀为当下的繁简分流、认罪认罚从宽、以审判为中心的诉讼制度改革提供些许建言。
关键词:繁简分流  刑事一体化  犯罪分层  多层次诉讼制度体系
(作者简介:邵新,中央财经政法大学法学院教授、博士生导师,法学博士。)

刑事上诉理由研究         
杨杰辉

摘  要:上诉理由具有防止滥上诉、提高诉讼效率以及明确审判对象、限制审判范围等功能,上诉理由的设立与辩护制度、上诉审的审理方式等密切相关,我国没有对上诉理由做要求,导致被告人的上诉权最终难以实现,因此应该规定上诉理由,防止滥上诉,保障上诉案件能够得到公正处理,同时为了防止变相地剥夺被告人的上诉权,应该完善辩护制度和加强二审法院的阐明权等。
关键词:上诉理由  滥上诉  辩护制度  审理方式
(本文系2014年度教育部人文社会科学研究项目“项目批准号:14JYB820061”和2015年度国家法治与法学理论研究课题“项目批准号:15SFB5022” 的阶段性研究成果。作者简介:杨杰辉,浙江工业大学法学院副教授、法学博士。)

《中国入世议定书》第15段的条约解释      
——以DS397和DS516为例                                    
张乃根

摘  要:《中国入世议定书》第15段有关反倾销特别规定及其“日落条款”的条约解释是当前引起WTO法学界十分关注的问题,WTO争端上诉机构有关DS397的条约解释对于WTO已决定成立专家组审理的DS516具有重要指导意义。本文首先回顾DS397的有关条约解释,然后分析DS516所涉条约解释以及欧盟修改其立法的晚近动态,最后着重对“日落条款”作出应有的条约解释。
关键词:中国入世议定书  “日落条款”  条约解释  DS397  DS516
(作者简介:张乃根,复旦大学特聘教授,中国法学会世界贸易组织法研究会副会长,上海市法学会WTO法研究会会长。)

劳务派遣在劳动力市场中的定位与法律规制                   
何小勇

摘  要:劳务派遣是劳动力市场分工趋向细分和专业化趋势在劳动用工形式上的一种反映,然而,在统一劳动力市场尚未形成,体制内企业、体制外企业的劳动用工受劳动力市场的影响和法律规制的程度存在差别之际,以传统的工厂制劳动力提供全职劳动的法律规制模式来调整或抑制劳务派遣用工,其效果可能适得其反。劳动力资源的配置选择和市场定位应由市场规律本身发挥作用,立法应宽容看待劳动力市场分工、劳动者分层以及劳动力定价的企业内部与外部市场的差异性,接受不同用工形式下的劳动者权益保护存在的差异。同时,提高劳动立法水平,实现劳动关系法律调整模式的分类和区别对待。
关键词:劳务派遣  劳动力市场  劳动合同用工  雇佣用工  劳动力资源配置
(本文受江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)及“十三五”江苏省重点建设学科建设工程资助项目。作者简介:何小勇,江苏警官学院副教授。)



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