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当前形势下施工企业不良债权的处置与风险防范

时间:2014/12/29 来源:互联网 浏览:1559

 ——浙江省法学会建设工程法学研究会2014年年会综述


    12月7日,省法学会建设工程法学研究会2014年年会暨“当前形势下施工企业不良债权的处置与风险防范”学术研讨会在杭州召开。来自省内院校、法院、律师事务所等单位的专家学者共60余人参加会议,收到相关论文近20篇。
    会议分别由建设工程法学研究会副会长陈桓、叶向阳和梁以东主持,各位与会领导和专家学者热烈发言,围绕主题展开研讨,收获颇丰。研究会会长王建东出席会议,并就会议主题作了详细说明,还结合发言者的观点阐述了自己的看法,对研讨情况作了精彩、全面且深刻的评议。现将研讨会主要观点和内容综述如下:
    一、施工企业之不良债权的成因
    本次年会以“当前形势下施工企业不良债权的处置与风险防范”为主题,旨在针对建设工程领域存在的问题,群策群力,为建筑企业在业务活动中摆脱不良债权的困扰,维护正当权益出谋划策。
    有学者指出,建设工程施工企业不良债权是指建设单位对于债务的不履行,包括不完全给付,给付迟延和给付不能等特定的情形。即建设工程施工企业债的效力和债的效果的实现等特定行为受到妨碍的法律关系。建设工程施工企业不良债权的具体形式有:建设单位拖欠应付工程款、违约之债(包括违约金与赔偿金)、呆账和死账等。其成因主观上在于建设工程施工企业自身监督管理不善,客观上主要有外部市场竞争的不规范、政府拖欠工程款和法制的不完善等原因。
    对此问题,长城集团的姚振钢认为,实践中普遍存在的施工企业拥有大量不良债权的恶疾,主要责任在于建筑企业。针对这种现象,实践领域也总结出了解决问题的一套方案,比如“名为刑事,实为民事”的方案(即将此类经济犯罪的刑事问题一定程度上转化为民事问题处理)、“先刑后民”方案等等。但这些方案的效果总是不尽如人意。应对不良债权,施工企业应从两方面着手,一是预察制:施工企业要注重总结经验教训,针对业务活动中可能出现的各类风险预先予以规避或尽可能减小危害;二是担保制:施工企业为确保债权的实现,要充分利用担保制度,扩大责任财产的范围和担保力度。
    二、施工企业不良债权的防范
    有专家指出,对施工企业不良债权的规制对策应包括立法规制和行政监管规制两方面。立法规制包括完善已有的立法规定,同时应完善我国建设工程领域信用保障体系;行政监管规制包括行政机关的严格审批程序、价格管控和行政机关加强自我约束等。对于防范施工企业不良债权的产生,袁庆文律师认为,建筑企业要注重撤销权制度的运用和合作对象的选择,特别是施工企业须有效应用合同法中规定的债权人撤销权制度对内部承包人恶意转移财产的行为进行撤销,这对施工企业债权的实现有着重要的价值。杨国锋律师则认为,应注重从项目经理人身上防范不良债权的产生,在具体业务活动中施工企业对项目经理的授权须明确,也可以在内部印章上注明:“本印章对外行为不因本签章而有效”,以免无权代理(代表)行为的产生。
    三、“内部承包”合同无效后的责任问题
    蒋军平律师的观点,内部承包制发展到今日,已不再是原来的内部承包。在建筑市场中,名为内部承包,实为转包、挂靠的伪内部承包普遍存在,而根据我国法律的规定,这种名为“内部承包”的合同实为转包、挂靠的合同是无效的。此类合同无效时,当事人根据自己的过错来承担损失。通常情况下,工程亏损与合同无效的过错无关,即使内部承包合同无效,工程的亏损也应参照内部承包合同的约定来确定分担方式(即由实际施工人来承担,因为合同约定的承包方式一般为自负盈亏)。对于蒋律师的观点,主持人陈恒给予了部分赞同,同时认为过错责任的承担可参考回利费的比例。叶向阳法官认为,此类合同的无效,在认定责任承担时应注重审查是否适用表见代理制度,如建设单位在合同审查时明知施工单位是“假承包、真挂靠”的情况,则对假设单位不适用表见代理。合同无效的,应以相互返还为原则。
    方大名律师认为,无效的内部承包合同性质上属于“建设工程施工合同”,故有适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“建设工程施工合同司法解释”)的余地。按照该司法解释的规定,在此情形下,内部承包人属于“实际施工人”。实际施工人是该司法解释创设的概念,单指无效合同的承包人,是与总承包人、分包人并列的,在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念上重复,而是指转包或违法分包的承包人。内部承包无效的,管理费应属于内部承包合同中广义的工程款结算条款,应予以支付的前提是工程必须合格并且不存在亏损。方大名律师同时认为,在内部承包合同无效的情况下,承担责任的依据是过错,而过错责任的划分应参照内部承包合同的双方可期待的利益的比例来确定。王建东会长对此作了评议,指出对于管理费的问题,首先应根据住建部2014年8月印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》来认定施工企业是否实施了管理行为,是否尽到了管理义务,并以此为主要标准认定是否应支付管理费。
    四、内部承包模式下项目经理借款问题
    杨国锋律师认为,工程项目负责人在施工过程中向第三人或施工企业借款在工程实践中非常普遍。在项目负责人以个人名义借款的情况下,基本上应认定为个人借款,由项目负责人个人承担责任;在以项目部名义借款或以项目部与项目负责人个人共同名义借款时,从构成要件的角度看,项目负责人以项目部名义的借款行为不必然构成职务行为,也不必然构成表见代理行为。项目负责人以项目部名义对其借款提供担保时,出借人存在严重的过错,应由其本人承担责任。另外,施工企业与项目负责人的内部结算是否完成并不影响施工企业与项目负责人之间的贷款关系,施工企业可以与项目负责人进行中间结算并将相关的欠款转化为借款关系,此系双方意思自治的结果,并无不当。主持人陈恒认为,项目负责人借款问题的处理还应考虑是否存在挂靠情况。
    五、建设工程领域中的若干刑事问题
    李金龙认为,在建设工程领域追究犯罪十分困难,存在很大的障碍。首先是犯罪主体的认定,在实践中有些行为无法清晰地界别为是个人行为还是单位行为;即使立了案,查处的难度也非常大,因为首先一般的民事经济活动和经济犯罪之间的界分并不是那么明晰,其次在很多情况下无法证明犯罪嫌疑人的行为与刑法要求的后果有唯一、确定的因果关系。当前的建筑工程企业经营模式主要有四种,分别是:转包和分包、公司直营、内部经济责任制和挂靠经营模式,四种之中后三种最容易产生项目负责人主体问题。在实践中,职务犯罪的发现也十分不易,如在建设单位和施工单位之间,如要弄清超付、议付情况就非常不容易,即使查明了超付的情况存在,也可能只是简单的借贷关系,这就造成对此领域的犯罪诉讼效益和成本严重背离。
    魏迪认为,建筑领域经济犯罪争议问题主要包括两方面:一是企业职务犯罪中罪与非罪的问题,二是此罪与彼罪的问题。前一个问题又包括犯罪的主体问题、管辖问题、垫资问题和结算问题。对项目经理构成企业职务犯罪的主体要件上宜从宽把握,劳动合同当然是项目经理构成企业职务犯罪的前提,但社保、工资发放等宜放开从宽把握。建筑行业中的犯罪管辖问题仍采取刑事诉讼管辖遵循犯罪地为主、户籍地或居住地为辅的原则,这不符合行业特点。应明确规定犯罪结果发生地(即企业注册地)的司法机关有管辖权,有利于公安机关立案管辖以及后续的检察、审判工作的顺利进行。将企业的注册地作为犯罪行为的结果发生地也更有利于打击建筑领域的经济犯罪,这本身未突破或违反刑事诉讼法的管辖规定。
    对于实践中项目经理在涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪等的犯罪调查中,项目经理常辩称自己有垫资,自己拿回的是属于自己垫进去的钱。对这个问题魏迪先生认为,是否存在垫资,不仅要看是否有筹措资金的行为发生,更要查明筹措的资金有没有确实投入到工程项目中去。职务侵占罪、挪用资金罪侵犯的客体是公私财物的所有权,侵害的对象必须是行为人所在单位的合法财产,如果确实有垫资,资金的来源、流向等证据应该由涉嫌犯罪的项目经理来提供(至少要提供待查证的线索),在此基础上综合分析评判。在挪用资金罪和职务侵占罪之间的区别主要在于主观上是否具有非法占有的主观故意,在具体案件中应该根据案件具体情况认真辨别行为人是否具有非法占有的主观故意,存在非法占有的主观故意或从外在行为上能辨别出行为人具有非法占有的主观故意的,应当以职务侵占罪论处,不能简单以挪用资金罪论处。
    关于建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪的问题,喻棋火律师认为,从贪污罪特别立法的角度看,承包这种属于受委托经营、管理公司企业财产的主体,事实上与这些单位没有行政隶属关系,根据罪行法定原则,承包人并不符合职务侵占罪的主体要件。对施工企业内部承包人的判断上,首先,判断承包人与建筑企业间在内部承包协议签订前,是否存在劳动关系(为防止补签形式上的劳动合同,还应实质审查是否支付过工资、缴纳过社保,或至少有其他证据进行补强,包括证人证言等);其次,审查内部承包协议履行过程,是否为内部承包人支付工资、缴纳社保,且应当查明工资、社保缴纳费用的资金真实来源;最后,还应当判断建筑企业依法制定的各项劳动规章制度适用于内部承包人,内部承包人是否受建筑企业的劳动管理。内部承包制条件下承包人所侵占财物的所有权归属上,应当遵从“谁出资、谁所有、谁受益”原则。即认定相关财物的所有权归属,不能光看承包合同的条文约定,更要看承包合同的实际履行情况。王建东会长认为,对于内部承包制条件下承包人所侵占财物的所有权归属问题,如果在项目经理与公司结算前,则财产归公司,此时相应的对外责任毫无疑问是工程公司;在合法经营的范围内项目经理才能“独立核算、自负盈亏”。
    最后,梁以东副会长对会议进行了小结,指出本次年会紧密结合施工企业的实际需要,探讨施工企业不良债权的相关法律问题,与会者围绕工程亏损情况下的责任承担、项目经理的借款问题、实现债权的途径和建筑工程领域的若干刑事问题四大焦点问题展开深刻研讨,各种观点得以碰撞,形成的成果将对理论界和实践领域产生重要的影响,专家学者提出的意见建议,也定会对施工企业清理不良债权、规避产生烂债、呆债、坏债风险提供新的解决思路和指导方法。本次年会对维护工程施工合同当事人的合法权益、提高建筑与房地产行业建设施工合同管理水平、规范建筑市场秩序具有重要的理论价值和现实意义。 
 
 

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