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《法治研究》创刊十周年特刊(2017年第1期)

时间:2017/1/16 来源:法治研究杂志社 浏览:924

 

民商法学

《物权法司法解释(一)》解读

梁慧星

  要:2016223日,最高人民法院发布了关于适用《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》。《解释》共计22个条文。文章就条文的文义、目的及适用进行了逐一解读。

关键词:《物权法司法解释(一)》  解读

(作者简介:梁慧星,中国社会科学院学部委员,北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长。)

 

违法建筑的继承权与占有

——对一起经一、二审判决案例的评析

董学立

  要:违法建筑不能获得房产初始登记,购买人也因不能办理过户登记而无法获得的法律认可的房产所有权。但违法建筑物卖买事实就在那里。那么,在违法建筑购买人死亡后,其继承人能否继承该违法建筑,以及继承人继承了该违法建筑的什么权利?进而,如果违法建筑被无权占有,继承人又是依据什么权利请求返还?对此,某法院的两审判决结果截然相反,值得学界认真探讨。

关键词:违法建筑  违法建筑继承  无权占有

(作者简介:董学立,南京财经大学法学院教授、博士生导师。)

 

大规模侵权损害救济机制探析

   庞伟伟

  要:应对大规模侵权事故,侵权诉讼机制、责任保险机制及赔偿基金机制在当前都难以发挥较大作用。在实践中形成的行政主导型损害救济机制能够以较小成本对大规模侵权所造成的损害进行非常及时、较为充分的救济,最为理想。但目前该机制还缺少科学参与机制、完善的赔偿规则和合理的追偿机制。在未来,应当引入听证程序以构建科学的的参与机制,增加赔偿范围、赔偿标准和赔偿限额方面的规定以构建完善的赔偿规则,明确追偿权的行使条件、可追偿费用的通常范围及减免条件以构建合理的追偿机制。

关键词:大规模侵权  损害救济机制  探析

(作者简介:张力,西南政法大学民商法学院副院长、教授,博士生导师、博士后合作导师,法学博士;庞伟伟,西南政法大学民法专业研究生。)

 

司法制度 

刑事程序法治的发展与学者的坚守

王敏远

 要:我国刑事诉讼法有法可依的时间,如果从1979年制定并颁布刑事诉讼法(1980年实施)开始计算,虽然只有短短的36年,但刑事程序法的发展、完善却十分迅捷。正在进行的司法改革对我国的刑事程序法治的发展将产生广泛而深刻的影响。作为见证并参与我国刑事程序法治的研究者,现在回顾我国以往刑事程序法治的发展历程,简要叙述自己过往30多年对刑事程序法治的研究心得,梳理我国刑事程序法治的发展脉络,有助于展望今后发展的趋势,坚定对我国刑事程序法治的信念,勇于承担我们应负的责任,积极且理性地推动我国刑事程序法治的发展。

关键词:刑事诉讼法  刑事程序法治  发展  学者的坚守

(作者简介:王敏远,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院人权研究中心主任,中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长。

 

“完善认罪认罚从宽制度”的观察、思考与建议

——基于福清市等地速裁程序中认罪认罚从宽制度的调研

顾永忠  肖沛权

  要:根据四中全会《决定》的要求,“认罪认罚从宽制度”的试点即将在全国十八个城市展开。笔者在对之前开展的刑事速裁程序试点的调研中,欣喜地发现福清市在刑事速裁程序中结合认罪认罚从宽制度进行试点,为下一步推进认罪认罚从宽制度的试点积累了经验。由此也引起笔者对认罪认罚从宽制度相关问题的深入思考,包括:以审判为中心的诉讼制度与认罪认罚从宽制度应该是对刑事诉讼的应然要求与实然需要的关系;认罪认罚从宽制度是由诸多具体实体与程序制度组成的综合性的法律制度,其中既有现行法律上已有的制度,也有需要探索建立的认罪认罚协商从宽制度,而后者将是当前试点和将来完善的重点,需要处理好如何启动、如何协商、协商什么等重要问题。基于上述思考,笔者建议认罪认罚从宽制度特别是认罪认罚协商从宽制度应当确保律师参与,确保认罪认罚确有事实依据,确保庭审方式简化但不违反诉讼原则。

关键词:认罪认罚  协商从宽  审判中心  值班律师

(作者简介:顾永忠,国家211计划司法文明协同创新中心研究员,中国政法大学诉讼法研究院教授、博士生导师,法学博士;肖沛权,中央民族大学法学院副教授、硕士生导师,法学博士。)

 

认罪认罚从宽制度的检讨与完善

     

  要:认罪认罚从宽制度的核心内容在于“程序从简、实体从宽”,兼具实体和程序双重价值。目前对认罪认罚从宽的内涵、适用条件、适用环节、从宽幅度、证据标准、律师参与等问题均存在准备不足和意见分歧,必须尽快研究并确立认罪认罚从宽制度的法律规定、控辩协商制度的边界限制、认罪认罚从宽制度的案件范围及适用环节等重要内容。

关键词:认罪认罚  实体从宽  程序从简

(作者简介:魏东,四川大学法学院教授、博士生导师,法学博士;李红,四川大学法学院2016级刑法学专业博士研究生。)

 

国际法学

自贸区建设与纠纷解决机制的创新

 

  要:与自贸区建设相关的纠纷解决机制,既涉及中国与WTO成员国、东盟国家及其他国家地区间的贸易争端,也包括中国设立的自贸区内的各类纠纷的处理。纠纷解决机制的构建是自贸区建设中的核心问题。在实施一带一路发展战略和自贸区建设过程中,充分发挥调解的作用,完善多元化纠纷解决机制,应成为纠纷解决机制创新的重点和方向。中国——东盟《争端解决协议》及上海自贸区的经验都显示出这种努力,国际贸易争端处理机制的改革中也正在出现调解发展的新契机和大趋势。

关键词:自贸区  纠纷解决机制  调解  创新

(作者简介:范  愉,中国人民大学法学院教授、博士生导师。)

 

论条约的“立法”解释及有关问题

——以WTO争端解决为视角

张乃根

  要:条约的“立法”解释泛指缔约方的有权解释。本文特指管辖多边条约的国际组织对条约的“立法”解释。WTO的决策机构对该组织管辖的多边贸易协定行使的专有解释权属于条约的“立法”解释。近20年的WTO争端解决案件经常折射出有求于此类“立法”解释的需要,但是,WTO决策机构未曾行使这一专有权限,因而未做出任何此类“立法”解释。本文以WTO争端解决为视角,论述“立法”解释的概念及其在GATT时期的由来,目前WTO的“立法”解释困境及原因,我国面对现实应采取的适当对策。

关键词:条约  “立法”解释  WTO  争端解决

(作者简介:张乃根,复旦大学特聘教授、博士生导师,中国法学会国际经济法学研究会副会长。)

 

法理法史 

论立法在基本权利行程中的作用于限制

——兼谈“公有制”的立法形成

 

 要:基本权利形成是指由立法来确定基本权利的保护范围,这与一般的基本权利保护范围由自然形成不同。基本权利形成与基本权利限制不同,基本权利限制是立法来干预基本权利的保护范围,此时,保护范围已经先于立法而产生。区分两者的关键在于,该立法的目的是为了保护基本权利本身还是为了保护基本权利之外的其他法益。基本权利形成的原因在于,有些基本权利无法自然存在,其行使或者有效行使高度依赖国家和法律,比如自由权中的财产权、社会权、参政权和程序权等等。但是,问题在于,立法者在形成基本权利的过程中也要受到基本权利的限制,因此,基本权利形成本身也存在界限,这些界限包括形式上的界限和实质上的界限,前者比如法律保留,后者比如比例原则、基本权利的核心与基本权利的内在限制。如果立法违反这些界限来形成基本权利将导致立法违宪的后果。我国宪法中的公有制并非一种基本权利,而是一种制度。该制度也需要立法的形成,但立法在形成的时候不得违反该制度的核心,即公有制必须针对生产资料,而不能针对生活资料。

关键词:基本权利形成  基本权利限制  法律自由  制度性保障  生产资料

(作者简介:王锴,北京航空航天大学法学院教授、博士生导师,中国宪法学研究会常务理事,法学博士。)

 

《十二表法》对优士丁尼罗马法的影响

徐国栋

  要:后世罗马人对《十二表法》的多次援用和广泛分析表明该法很受罗马人尊重。其一些规定得到赞美,作为改革今法的依据。只有少量规定受到批评。这些都可以用来证明《十二表法》的先锋性和永久性。但有些对《十二表法》的解释相互矛盾,尤其表现在胎儿是否有继承权的问题上。

关键词:《十二表法》  优士丁尼罗马法  人法  物法

(作者简介:徐国栋,厦门大学法学院罗马法研究所教授,法学博士。)

 

刑事法学

作为犯与不作为犯的区别

——以交通肇事逃逸为例

陈洪兵

  要:成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性,作为犯的着手认定时间往往早于不作为犯,不作为犯的处罚通常应轻于作为犯,因而区分不作为犯与作为犯具有现实意义。区分二者,应根据法益状态说、风险说与介入说,同时考量罪刑法定、责任主义、人权保障、法益保护等要求进行综合判断。虽然原则上不作为可以符合所有由作为实现的构成要件,但处罚不作为是对国民自由的限制,故应将不真正不作为犯限定于杀人、放火、诈骗等侵害重大法益、发案率较高、一般预防必要性较大的犯罪。非法侵入住宅罪不包括“经要求退出而不退出”的情形。犯人探亲逾期不归的不成立脱逃罪。如果没有证据表明将交通事故被害人留在现场有被救助的可能性,则“移置逃逸”实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”,而非作为的故意杀人罪。

关键词:不作为犯  作为犯  区分  交通肇事逃逸

(作者简介:陈洪兵,南京师范大学法学院教授,法学博士。)

 

无证收购粮食行为入刑的法理思考

——基于规范论和立法论的双重视警角

叶良芳

  要:从规范论的视角,无证收购粮食的行为,违反了现行有效的粮食收购市场准入制度,具有成立非法经营罪的余地;但从立法论的视角,粮食收购市场准入制度的正当性却值得检讨。粮食安全,首先是粮食生产供给的安全,其次是粮食流通分配的安全。在粮食生产供给安全基本可以保证的前提下,重要的是保证粮食流通分配安全。然而,粮食收购市场准入制度非但不能减少粮食分配危机的风险,反而增加了这一风险,因而宜予废除,即由粮食收购市场前置审批制度转变为后置报备制度。

关键词:无证收购粮食  收购市场准入制度  非法经营罪  规范论  立法论

(作者简介:叶良芳,浙江大学光华法学院教授、博士生导师,法学博士。)

 

通过部分放弃刑罚权的贿赂犯罪防控

——对《刑法修正案(九)》第45条的反思

陈金林

 要:最近,行贿被当成了新的反腐突破口,由此催生了同等处罚行贿与受贿的观点,这一观点影响了刑事司法、立法以及反腐败的基本策略,《刑法修正案(九)》废除行贿罪的特殊自首制度与此不无关联。以责任为尺度进行衡量,受贿的刑罚应重于行贿,这一立场也与限制权力这一反腐的基本方向一致。在贿赂犯罪发案率高、惩罚概率低的社会现实条件下,应通过立法设置贿赂犯罪的特殊自首制度,免除主动交待罪行的行贿者的刑事责任,减免主动交待罪行的受贿人的刑罚,以放弃部分刑罚权为代价,提高惩罚概率,消化腐败存量。公正只是处罚的必要条件,不公正地放弃处罚并不违反责任原则。我国反腐败面临着特殊的难题,高廉洁程度国家的立法并不具备借鉴意义。废除特殊自首制度,不利于犯罪预防,是一种非理性的立法。

关键词:贿赂犯罪  《刑法修正案(九)》  特殊自首制度  同等处罚  特赦

(作者简介:陈金林,武汉大学法学院副教授,法学博士。)

                                        (法治研究杂志社2017-01-10)

 

 

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